SOPRALLUOGO OBBLIGATORIO: NON PIU’ CAUSA D’ESCLUSIONE

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Lo ha ribadito il Tar Lazio con una sentenza del 2 aprile. In questo approfondimento anche la ratio del sopralluogo e gli obblighi a carico di raggruppamenti e gestore uscente


L’effettuazione del sopralluogo oltre il termine indicato negli atti di gara non costituisce causa di esclusione dalla procedura, anche alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione. Inoltre, qualora il bando non lo preveda esplicitamente, non vi è obbligo di sopralluogo a carico di tutti i componenti del raggruppamento temporaneo di imprese, essendo sufficiente che tale obbligo sia adempiuto dall’impresa mandataria.
Si è espresso in questo senso ilTar Lazio, Sez. I, 2 aprile 2019, n. 4304, che interviene in relazione a un istituto oggetto di ripetute attenzioni da parte della giurisprudenza, che si è espressa in termini non sempre univoci.

Il fatto
Un ente appaltante bandiva una procedura negoziata per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata di due sedi territoriali. A fronte dell’intervenuta aggiudicazione il secondo classificato proponeva ricorso articolando diversi motivi di censura.
Tra questi, due riguardavano il tema del sopralluogo sotto distinti profili. In primo luogo veniva contestato che l’impresa aggiudicataria aveva effettuato il sopralluogo oltre il termine massimo stabilito negli atti di gara (almeno quindici giorni prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte). Sotto altro profilo il ricorrente evidenziava che il relativo verbale risultava sottoscritto dalla sola mandataria, e che quindi la mandante non aveva adempiuto al relativo obbligo di effettuazione.

La posizione del Tar Lazio
Il giudice amministrativo ha respinto entrambe le censure.
Sotto il primo profilo ha ricordato che l’articolo 79, comma 2 del D.lgs. 50/2016 non prevede alcun termine perentorio entro il quale debba essere effettuato il sopralluogo. Esso si limita a stabilire che quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi, i termini per la ricezione delle offerte devono essere fissati in modo che i concorrenti possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.
Nella norma non vi è quindi traccia della fissazione di un limite temporale entro il quale il sopralluogo deve essere effettuato. Quanto poi al fatto che tale limite sia stato fissato autonomamente dall’ente appaltante attraverso una specifica clausola di gara – come avvenuto nel caso di specie – il Tar Lazio ha ritenuto che occorra analizzare la ratio della clausola per interpretarne correttamente il contenuto precettivo.

Tale ratio andrebbe identificata nella volontà di favorire tutti indistintamente i concorrenti offrendo agli stessi la possibilità di ponderare i contenuti dell’offerta avendo un congruo termine dall’effettuazione del sopralluogo. Cosicché qualora un concorrente effettui il sopralluogo anche dopo il termine fissato l’unico effetto sarà quello di subirne un pregiudizio, avendo meno tempo per formulare la propria offerta con cognizione di causa.

Questo ragionamento presenta in realtà un punto critico. Va infatti considerato che l’obbligo di effettuazione del sopralluogo risponde a una specifica esigenza dell’ente appaltante che, al fine di avere delle offerte attendibili, può legittimamente ritenere che i concorrenti siano tenuti ad effettuare la visita dei luoghi. In questa logica, lo stesso ente appaltante può altresì ritenere necessario che tale visita sia svolta con una tempistica tale da permettere un’adeguata ponderazione dell’offerta.

In questa prospettiva il mancato rispetto di tale tempistica può recare un pregiudizio non solo al concorrente che ha meno tempo per formulare la propria offerta, ma anche all’ente appaltante che rischia di ricevere un’offerta poco attendibile.
Quanto al secondo profilo relativo alla mancata effettuazione del sopralluogo da parte della mandante il giudice ammnistrativo ha rilevato che non vi era alcuna clausola del bando di gara che la imponeva. È quindi sufficiente che l’adempimento sia stato posto in essere dalla mandataria, né rileva che quest’ultima non avrebbe firmato “per ricevuta” il relativo verbale, giacché ciò che conta è l’attestazione del funzionario dell’ente appaltante e comunque la mancanza di una firma “per ricevuta” non può comportare l’esclusione dalla gara del raggruppamento temporaneo.

La ratio dell’obbligo di sopralluogo
Secondo la previsione contenuta nell’articolo 79, comma 2 il sopralluogo può essere imposto qualora sia ritenuto che l’effettuazione dello stesso sia necessaria ai fini di una corretta formulazione dell’offerta. Ciò significa che la scelta in ordine alla sua obbligatorietà rientra nella discrezionalità dell’ente appaltante, che la deve operare tenuto conto di quella che può essere la rilevanza della visita dei luoghi in relazione alle caratteristiche dell’appalto e delle prestazioni richieste all’operatore economico.

Il potere discrezionale deve essere esercitato dall’ente appaltante secondo i canoni della ragionevolezza e della proporzionalità, cosicché l’obbligo di sopralluogo può essere imposto solo qualora lo stesso sia indispensabile ai fini della formulazione di un’offerta adeguata. Ne è esempio tipico l’appalto per l’affidamento dei servizi di vigilanza, dove appare essenziale che ai fini della formulazione dell’offerta i concorrenti abbiano piena conoscenza dei luoghi che devono sorvegliare.
La scelta di rendere obbligatorio il sopralluogo, se operata nel rispetto dei principi di ragionevolezza e logicità, implica che la mancata effettuazione dello stesso da parte di un concorrente ne legittima l’esclusione (Tar Liguria, Sez. II, 21 marzo 2018, n. 236).

Raggruppamenti temporanei e sopralluogo
La questione di quali componenti del raggruppamento debbano effettuare il sopralluogo, affrontata anche nella sentenza del Tar Lazio, è stata oggetto di attenzione anche in altre pronunce del giudice amministrativo. In linea di principio l’orientamento prevalente è che qualora il bando di gara preveda genericamente l’obbligo di eseguire il sopralluogo a carico dei concorrenti esso, nel caso di raggruppamento temporaneo, deve intendersi esteso a ciascun componente dello stesso, con la conseguenza che l’attestato di sopralluogo deve riferirsi a tutti i componenti del raggruppamento (Tar Molise, Sez. I, 24 novembre 2016, n. 486; Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2015, n. 4778; 17 febbraio 2014, n. 744).

Questo principio ha subito tuttavia delle deroghe in alcuni casi affrontati dalla giurisprudenza. È stato così affermato che nonostante i documenti di gara richiedessero il sopralluogo anche da parte delle mandanti deve considerarsi illegittima l’esclusione del raggruppamento qualora detto sopralluogo sia stato effettuato solo dalla mandataria e il relativo certificato indicasse come sufficiente l’adempimento dell’obbligo da parte di uno solo dei membri del raggruppamento (Tar Liguria, Sez. II, 21 marzo 2018, n.238).

Tale indicazione ha infatti ingenerato un legittimo affidamento del concorrente, rinforzato dal fatto che la mandante che ha omesso il sopralluogo era già a conoscenza dello stato dei luoghi avendo svolto in passato il servizio di vigilanza oggetto di affidamento.
Di conseguenza l’ente appaltante avrebbe dovuto richiedere una ratifica da parte delle mandanti delle operazioni di sopralluogo effettuate dalla sola mandataria, attivando in questo senso lo strumento del soccorso istruttorio.

Il gestore uscente
Un’interessante pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V, 26 luglio 2018, n. 4597 ha sancito l’esenzione dall’obbligo del sopralluogo per il gestore uscente del servizio.
In premessa vengono richiamati alcuni principi contenuti in una precedente sentenza, secondo cui il sopralluogo costituisce un adempimento strumentale, essendo finalizzato a una più appropriata formulazione dell’offerta. Si tratta quindi di un adempimento sostanziale e non meramente formale, nel senso che ha la funzione di consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e che tenga conto delle reali condizioni in cui le prestazioni oggetto dell’appalto devono essere eseguite (Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2018, n. 1037).

Partendo da questa premessa e proprio alla luce di questa funzione del sopralluogo il giudice amministrativo ha ritenuto che la sua effettuazione deve considerarsi superflua da parte del gestore uscente del servizio, posto che – avendo già svolto le prestazioni – egli è pienamente consapevole delle condizioni che caratterizzano lo stato dei luoghi. Di conseguenza imporre l’effettuazione del sopralluogo nei suoi confronti significa gravare lo stesso di un adempimento sproporzionato e che non ha alcuna giustificazione sostanziale.
Ne consegue che una clausola che preveda l’obbligo di sopralluogo in termini generali e quindi anche nei confronti del gestore uscente deve considerarsi lesiva dei principi di proporzionalità, adeguatezza, ragionevolezza e del divieto di aggravio del procedimento e non può quindi essere posta a fondamento del provvedimento di esclusione del gestore uscente.

Sopralluogo e procedura negoziata
Il Consiglio di Stato, sempre nella pronuncia 4597/2018, si è espresso anche su un’altra questione, relativa al momento in cui deve considerarsi legittimo richiedere l’effettuazione del sopralluogo nell’ambito di una procedura negoziata che si sviluppa in diverse fasi, e in particolare nella fase dell’indagine di mercato e nella successiva fase di presentazione delle offerte.
Al riguardo il giudice amministrativo ha ritenuto ammissibile che l’obbligo di sopralluogo possa essere anticipato alla fase di selezione dei concorrenti (indagine di mercato) da invitare alla successiva fase di presentazione delle offerte. Secondo il Consiglio di Stato questa scelta non è di per sé irragionevole, illogica o arbitraria, né viola i principi propri dell’evidenza pubblica e in primis il principio della par condicio, consentendo anzi di formulare offerte appropriate che si basano sulla effettiva conoscenza dello stato dei luoghi acquisita con adeguato anticipo, e cioè già nella fase preliminare della manifestazione di interesse successiva all’avviso di indagine di mercato e anteriore alla presentazione delle offerte.

Fonte: ILSole24Ore

 
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